El 28 de enero es el Día Internacional de la Protección de Datos, y en el marco de esa conmemoración creemos que vale la pena reflexionar sobre los retos que enfrenta un elemento básico pero esencial en su ejercicio: el consentimiento libre, o la facultad de decir que no al tratamiento de nuestros datos.
El consentimiento no siempre es libre, y esto es una amenaza para el ejercicio del derecho a la protección de datos. Decir que sí al tratamiento de nuestros datos porque en realidad no hay otra opción es un evento que sucede a toda hora, en actividades sencillas como la descarga de una aplicación móvil, en la aplicación de un beneficio social o en la solicitud de regularización migratoria ante los Estados. En esos escenarios decir que sí no es una opción, sino más bien un acto reflejo. Esta situación recibe el nombre de ‘consentimiento forzado’.
Vale la pena decir, para quienes no son especialistas en el tema, que para el tratamiento de nuestros datos hay más de un mecanismo o base jurídica que sirve para autorizar dicho proceso –interés legítimo, un contrato, una base legal, etc.-, pero por ahora enfoquemos la atención en el consentimiento.
Las consecuencias de decir ‘no’ al tratamiento de datos
Decir o manifestar que no consentimos al tratamiento de nuestros datos puede traer consecuencias más o menos graves dependiendo del contexto. Negarse a aceptar la política de tratamiento de datos de la única aplicación de mensajería que usan la mayoría de nuestros contactos puede generar exclusión relacional, un asunto que se torna relevante en medio de la crisis de soledad que, según advirtió la OMS, se está instalando cada vez con más fuerza en nuestras sociedades de vínculos digitales.
Decir que no a la política de tratamiento de datos en el proceso de solicitud a un beneficio social que entrega el Estado, puede poner en riesgo la subsistencia familiar cuando el contexto económico apremia, tal y como sucedió en tiempos del covid-19. Y decir que no a la compartición de datos biométricos, sensibles, en los procesos de regularización migratoria, puede ser la única razón en que se justifique la negativa de entrega de las credenciales de residencia a las personas que los necesitan, aunque éstas cumplan con el resto de requisitos en la postulación.
No poder decir que no en materia de protección de datos tiene efectos negativos en relación con su ejercicio, sin importar si se trata de un responsable que pertenece al sector público o privado. Dicha imposibilidad resta capacidad decisional y libertad en la toma de decisiones sobre el destino de nuestros datos y, en consecuencia, convierte la pieza central de un derecho en un proceso artificioso.
Estos efectos deberíamos tomarlos en serio en sociedades como las nuestras que apuntan a la digitalización de la vida cotidiana, y en el que las tecnologías son cada vez más ambiciosas y dependientes de la explotación intensiva de nuestros datos.
Decir que ‘no’ a las empresas
Pero hagamos el ejercicio inverso, y pongámonos en los zapatos de las grandes empresas que recogen y amasan nuestros datos personales. Se podría pensar que, a quien no le gusten las condiciones de tratamiento de sus datos, siempre tiene la opción de irse a otra parte. Pero esta es una postura con varios matices de por medio.
Esta posición desprecia el hecho de que el ecosistema digital tiene muy pocos actores que ejercen una posición dominante en los mercados, y que éstos acostumbran en sus procesos expansivos a comprar los servicios de la competencia, la misma a la que uno termina migrando en búsqueda de mejores opciones. Esta posición dominante tiene como efecto, además, que haya incentivos para el surgimiento de servicios alternativos.
El caso más claro es el de WhatsApp, adquirido por Meta. Cuando cambió su política de tratamiento de datos en 2021 y no ofreció la posibilidad de decir que no a sus usuarios en Latinoamérica, tuvimos que consentir de manera forzosa pues no había de otra, en parte, por la ausencia de políticas regulatorias como las de Europa, en donde las personas usuarias del servicio tuvieron allí el respaldo del reglamento de protección de datos para decir que no y la garantía de se respetase su negativa.
Aquí, en cambio, migrar a otra aplicación de mensajería no fue ni es viable para muchas personas, especialmente para quienes habitan en contextos donde la brecha digital persiste y hace imposible el acceso a otros servicios de mensajería menos estables.
En el caso de varias aplicaciones dominantes, la negativa a aceptar sus políticas de tratamiento de datos sin que eso signifique tener que renunciar a sus servicios también tendría un impacto económico en las personas, como fruto de las prácticas de tasa cero o zero rating. Es decir, prácticas en las que algunos operadores de telefonía móvil ofertan planes de navegación en línea y que prometen que al usar esas aplicaciones dominantes no se descontarán gigas del plan de navegación -un tema que en Colombia está siendo debatido por la Corte Constitucional-.
La negativa en la entrega de nuestros datos también se influencia por nuestras decisiones económicas, pero este es un vínculo que será mucho más claro o explícito cuando varios servicios digitales, que son en apariencia gratuitos, decidan empezar a cobrar a los usuarios que quieran mejores condiciones para la protección de sus datos. Algo que ya está sucediendo con algunas redes sociales.
Decir que ‘no’ al Estado
Cambiemos de actor, y vayamos ahora a los Estados. Decir que no al tratamiento de nuestros datos puede significar la negativa en el acceso a bienes o servicios esenciales. De igual manera, las entidades públicas podrían argumentar que precisan de la información personal básica que les permita prestar bienes y servicios que tienen a cargo, y esto en principio es cierto. Sin los nombres, edad o género de la persona que acude a un servicio médico, difícilmente sea posible garantizar el acceso a servicios personalizados de salud sexual y reproductiva, por ejemplo.
Pero también es cierto que, en los eventos en que la recolección de datos es necesaria para que los Estados funcionen con normalidad, se abre también paso a la recogida excesiva o innecesaria de datos, que nada tienen que ver con la prestación esencial del servicio que justifica su recolección. Entonces, no todo vale, y decir que no a esas condiciones de recogida excesiva, incluso decir que no al cambio de las condiciones iniciales que justificaron la recolección de datos inicial, debería ser factible y realizable.
¿Cómo potenciar el consentimiento libre e informado?
En el día internacional de la protección de datos, ¿qué podemos sugerir para potenciar el consentimiento libre e informado en los casos en decir que no al tratamiento de datos puede enfrentar tantos retos? En principio, reconocer que esta es una tarea que transita por varias vías.
La política regulatoria juega un papel clave para facilitar la investigación y sanción de los actores públicos y privados que hagan del consentimiento libre un proceso artificioso o inexistente u oneroso. También, tiene que ver con afianzar una cultura de la protección de datos que, en nuestra región, aún tiene un cariz profundamente individual que se enfoca en la denuncia o la queja de la persona inconforme, sin que emerja una visión más sistemática sobre prácticas que trascienden e impactan a grandes grupos de personas en un mismo país o región.
Por último, el surgimiento de casos de protección colectiva del consentimiento libre puede contribuir a esta tarea –Brasil ya ha avanzado en esa línea-, pues tendría el potencial de impactar más profundamente en la cultura local y jurídica, así como de sensibilizar a más personas y responsables de datos sobre las consecuencias de hacer del consentimiento libre y de la facultad de decir que no, un saludo a la bandera.
