Aun a riesgo de que algunos me gradúen de terrorista o de abogado del ELN, considero que la exigencia del gobierno Duque de que Cuba capture y le entregue a los negociadores del ELN no sólo es un error político sino que, además, es jurídicamente insostenible.
Comienzo por reiterar que el atentado del ELN en la Escuela General Santander fue no sólo atroz sino que, además, es una violación grave al Derecho Internacional Humanitario (DIH) que el ELN dice respetar.
Contrario a lo sostenido por esa guerrilla en su comunicado, no es cierto que los cadetes de una escuela policial o militar sean un objetivo militar legítimo pues no participan aún directamente en las hostilidades sino que son estudiantes que algún día podrían llegar a pertenecer a la Fuerza Pública y convertirse en combatientes, pero que en ese momento son aún estudiantes.
Y en todo caso, si hubiera dudas sobre el estatus de combatientes de los cadetes, el ELN debió aplicar la regla del DIH de que, “en caso de duda acerca de la condición de una persona, se la considerará civil”, como lo dice el artículo 50 del Protocolo I a los Convenios de Ginebra, que se refiere a conflictos internacionales pero que la mayoría de sus normas y principios son aplicables también a conflictos internos, como lo reiteró la sentencia C-225 de 1995 de la Corte Constitucional.
Pero no quiero entrar en el debate sobre si ese atentado violó o no el DIH pues considero que incluso si hubiera sido conforme al DIH, era en todo caso un ataque injustificable no sólo por el dolor que ocasionó sino, además, porque, como bien señaló el colega Currea-Lugo, con ese atentado fue el ELN quien hizo trizas el proceso de paz. Era totalmente previsible que después de un atentado de esa magnitud, el gobierno Duque rompiera unas negociaciones que estaban estancadas, por la falta de voluntad real de progreso de las dos partes.
Pero si la decisión de Duque de romper la negociación era esperable, aunque no estoy seguro de que fuera la mejor opción, su petición a Cuba de que capture y le entregue a los negociadores del ELN es un error político y jurídico.
El punto esencial es que los presidentes (sea Duque hoy o Santos anteriormente o Uribe en su momento) actúan internacionalmente como representantes del Estado y por eso sus actuaciones comprometen internacionalmente al Estado colombiano como un todo.
No puede entonces Duque decir que no está vinculado internacionalmente por las actuaciones de los gobiernos precedentes y por ello en principio debe cumplir con el protocolo que el gobierno Santos había asumido para las negociaciones en La Habana, no sólo frente al ELN sino también frente a los países garantes del proceso de paz, como Cuba, Noruega, Chile, Venezuela y Brasil, según el cual, en caso de ruptura de la negociación, habría que darle un tiempo razonable y unas garantías a los negociadores el ELN, para que puedan retornar a Colombia. Y luego el Estado colombiano podrá obviamente combatirlos.
Algunos colombianos podrán indignarse con ese tipo de garantías, en especial después de un atentado atroz como el de la Escuela General Santander, y podrá seducirlos la astucia del gobierno Duque de exigir a Cuba la captura de los negociadores del ELN pues sería un golpe duro a esa guerrilla.
Sin embargo, ese tipo de garantías son usuales en las negociaciones de paz pues sin ellas ningún proceso de paz sería posible, ni ningún tercer país aceptaría ser garante o sede de unas negociaciones de paz, pues en cualquier momento el Estado podría romper unilateralmente la negociación y pedir la captura de los negociadores, como efectivamente lo está haciendo el presidente Duque.
Por ello en el pasado, los gobiernos colombianos que realizaron procesos de paz, pactaron y respetaron ese tipo de protocolos, como bien lo señaló Juanita Goebertus. Así lo hizo Pastrana en el Caguán y también Alvaro Uribe en el proceso de paz que adelantó con el ELN y que tuvo rondas de negociación en La Habana y en Caracas pues cuando éste fue roto, se aplicó un protocolo para el traslado de los comandantes del ELN a Colombia.
Los argumentos jurídicos del gobierno Duque para defender la petición de captura de los negociadores del ELN han sido básicamente tres: i) que no está incumpliendo su palabra ni ningún protocolo pues nunca validó la mesa de La Habana con el ELN al punto de que nunca envió formalmente negociadores; que ii) esos protocolos son del gobierno anterior y no lo comprometen, para lo cual el gobierno Duque, por intermedio del alto consejero de paz Miguel Ceballos, ha invocado la sentencia C-379 de 2016 de la Corte Constitucional, que según el gobierno les confirmaría esa tesis; Y que en todo caso, iii) que incluso si el protocolo existiera, no podría aplicarse pues el ELN es un grupo terrorista y ciertas resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU, en especial la resolución 1373 de 2001, obligarían a Cuba a entregar a los negociadores por cuanto no puede albergar terroristas. Pero esas tesis y esos argumentos son insostenibles jurídicamente, por las siguientes razones:
Primero porque, como ya lo señalé, los protocolos suscritos internacionalmente por el gobierno Santos para las negociaciones con el ELN, aunque no son un tratado, representan un compromiso internacional del Estado colombiano, que debe ser cumplido de buena fe.
Y esta obligación incluye a los gobiernos posteriores, que deben cumplir de buena fe con ese compromiso, salvo que decidan modificarlo expresamente y siguiendo los procedimientos establecidos por el derecho internacional. ¿Qué tal que en las relaciones internacionales un Estado dijera que no va a cumplir con un compromiso internacional previo porque éste fue adquirido por un gobierno anterior? Seria el fin del derecho internacional y de la posibilidad de relaciones internacionales pacíficas.
Por eso el principio consagrado en el artículo 2 de la Carta de Naciones Unidas, que fue introducido precisamente por propuesta del delegado colombiano en la redacción de ese documento, de que es deber de los Estados cumplir con sus obligaciones internacionales de buena fe.
Segundo, porque no es cierto que el gobierno Duque hubiera desconocido la mesa de diálogos de La Habana con el ELN.
Es cierto que Duque nunca envió negociadores pues consideró que estas conversaciones no podían seguir si el ELN no aceptaba previamente ciertas cosas, como renunciar al secuestro y liberar a todos los secuestrados, que son exigencias que compartimos muchos de quienes hemos apoyado este proceso de paz. Pero eso no significa que Duque hubiera desconocido esa mesa de conversaciones pues no sólo la mantuvo (aunque sin enviar negociadores) sino que también continuó con la suspensión de las órdenes de captura de los negociadores del ELN, que no tendría sentido si no hubiera proceso de paz.
Además, el Comisionado de Paz Ceballos, como lo destaca Juanita Goebertus, tuvo varias conversaciones telefónicas con los negociadores del ELN y tuvo relación constante con el embajador de Cuba, uno de los Estados garantes del proceso. Estos actos son entonces una aceptación ante la comunidad internacional, y en especial ante los países garantes, de que el proceso de paz existía y podía reanimarse, aunque estuviera estancado.
No puede entonces el gobierno Duque ahora sostener que no existía ningún proceso de paz con el ELN, cuando había hecho actuaciones inequívocas que mostraban que el proceso de paz existía,
Por eso, tercero, la exigencia del gobierno Duque a Cuba de que capture y le entregue a los negociadores del ELN viola la doctrina del derecho internacional del “estoppel”, que es una consecuencia de los principios de buena fe y de confianza recíprocas.
Sin meternos en demasiadas complejidades técnicas, esta doctrina prohíbe a una persona (en derecho privado) o a los Estados (en derecho internacional) actuar en contravía de sus propios actos previos, cuando estos han generado razonablemente una expectativa de comportamiento en terceros. Por consiguiente, si un Estado ha hecho creer, por sus comportamientos, afirmaciones o inclusos sus silencios, a otros Estados, que su posición sobre un asunto es A, entonces no puede ulteriormente cambiar su posición y sostener la tesis B, simplemente porque ahora le es más beneficiosa, por cuanto estaría violando la buena fe y la confianza de esos otros Estados.
En este caso, el Estado colombiano, tanto por las actuaciones del gobierno Santos como por las propias actuaciones del gobierno Duque, razonablemente hizo creer a los Estados garantes, y en especial a Cuba, que existía un protocolo que iba a ser respetado en caso de que las negociaciones se rompieran. Estos Estados aceptaron ser garantes de ese proceso en ese entendido, que derivaba de actuaciones inequívocas del Estado colombiano en esa dirección.
No puede ahora entonces el Estado colombiano sostener que ese protocolo no existe y que los negociadores deben ser capturados y entregados pues iría en contra de sus anteriores posiciones, que habían generado una confianza legítima en los países garantes.
Cuarto, este comportamiento del gobierno Duque podría configurar una violación grave al DIH pues podría llegar a ser calificado como un acto de perfidia, que puede llegar incluso a ser un crimen de guerra.
La perfidia, según el DIH (Ver art 37 del Protocolo I), es cuando una parte en un conflicto armado captura, hiere o mata a integrantes del enemigo, violando su buena fe pues les da a entender que gozan de cierta protección jurídica o fáctica, que luego desconoce. Uno de los ejemplos clásicos de perfidia es cuando una parte simula la intención de negociar para proceder a matar o capturar al enemigo.
Precisamente en este caso, el Estado colombiano ofreció una protección a los negociadores del ELN para negociar (que en caso de ruptura de las conversaciones se aplicaría un protocolo para su retorno a Colombia) y ahora pretende desconocer esa protección para proceder a su captura. ¿No es eso perfidia? Si no lo es, al menos se le parece mucho.
Frente a estos cuatro elementos, que implican que Colombia está internacionalmente obligada a respetar el protocolo firmado por el gobierno Santos con el ELN y frente a los Estados garantes del proceso de paz, no son válidos los dos posibles contra argumentos ya señalados del gobierno Duque.
No es válido invocar la sentencia C-379 de 2016 pues ésta en ninguna parte analiza el valor de ese tipo de protocolos sino que estudia otros aspectos de los procesos de paz. Es cierto que esa sentencia señala que la política de paz es responsabilidad esencial del gobierno, por lo que se entiende que gobiernos ulteriores pueden modificarla, pero en manera alguna esa sentencia dice que los protocolos firmados por un gobierno con un grupo insurgente ante Estados garantes para regular cómo se pone fin a una negociación no tienen ningún valor frente a gobiernos ulteriores.
Tampoco es relevante invocar las resoluciones del Consejo de Seguridad de lucha contra el terrorismo o las declaraciones de ese consejo que condenaron como terrorista el ataque del ELN a la Escuela General Santander.
Es cierto que la resolución 1373 de 2001, adoptada poco después del ataque a las torres gemelas, establece obligaciones fuertes a los Estados frente al terrorismo y que esa resolución es vinculante pues fue adoptada por el Consejo de Seguridad invocando el Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas. Entre esas obligaciones está la de que los Estados no deben dar refugio a los integrantes de organizaciones terroristas y deben colaborarse mutuamente para judicializar a quienes incurran en actos terroristas.
Y es cierto igualmente que el Consejo de Seguridad condenó el ataque del ELN y lo calificó de terrorista y señaló que sus autores deben ser castigados.
Sin embargo, el punto central es que Cuba no está albergando a los negociadores del ELN con el fin de dar apoyo a esa organización en su lucha armada (caso en el cual podría acusársela de violar la resolución 1373 del Consejo de Seguridad) sino que lo ha hecho por solicitud del gobierno colombiano para poder avanzar en un proceso de paz, aceptado por el Estado colombiano, y conforme a unos protocolos que definían como debía procederse en caso de que las conversaciones se rompieran. Y en ninguna parte el Consejo de Seguridad ha dicho que no puede haber garantías temporales de ese tipo para lograr una negociación de paz incluso con grupos calificados de terroristas por una sencilla razón: sin esas garantías, sencillamente las negociaciones de paz son imposibles.
Por consiguiente, no es cierto que esos protocolos para casos de ruptura de las negociaciones con un grupo calificado como terrorista, desconozcan las resoluciones del Consejo de Seguridad. Es más, el Consejo de Seguridad avaló todo el proceso de paz con las FARC, que incluyó garantías semejantes.
En síntesis, creo que la decisión del gobierno Duque de exigir la entrega de los negociadores del ELN carece de fundamento jurídico.
Pero más allá de esa discusión jurídica, las consecuencias políticas de esa exigencia son muy negativas. Con esa decisión, el Estado colombiano tira al mar la llave para cualquier paz futura pues ningún líder guerrillero aceptará en el futuro entrar a una negociación si sabe que en cualquier momento el gobierno puede capturarlo mientras está negociando. Ni ningún Estado serio aceptará ser garante de eventuales proceso de paz en Colombia pues no querrá quedar en la situación en que hoy Colombia puso a Cuba, a la que le pidió que fuera sede y garante del proceso de paz, con un protocolos en caso de que las conversaciones fueran rotas, y ahora la acusa de cómplice del terrorismo si no le entrega a los negociadores del ELN en contravía de lo acordado en el protocolo.
Además, las labores humanitarias en este conflicto armado con el ELN, que podrá intensificarse, como puede ser la entrega de secuestrados, se verán seriamente comprometidas, pues con este precedente la guerrilla desconfiará de cualquier garantía que le ofrezca el Estado colombiano.
Pero además, esa decisión compromete la credibilidad internacional del Estado colombiano en cualquier campo pues si en un asunto tan crucial como la paz, Colombia incumple flagrantemente su palabra y sus compromisos internacionales, entonces es lógico que otros países piensen que es un Estado poco confiable en todos los campos.
Entiendo y comparto la indignación de la mayoría de los colombianos frente a este atentado criminal del ELN, que además hace muy difícil cualquier negociación de paz con ese grupo guerrillero. Y hasta puedo entender que algunos ciudadanos puedan pensar que si el ELN no respeta el derecho internacional humanitario, entonces que no hay razón para que el Estado colombiano respete frente al ELN sus compromisos, como los relativos al respeto de ese protocolo para el retorno de los negociadores del ELN a Colombia en caso de ruptura de las conversaciones.
Pero esa lógica es inaceptable pues implica el fin del Estado de derecho, que precisamente se funda en la idea de que el Estado se comporta respetando el derecho incluso frente a aquellos que irrespetan el derecho.
